根据《刑事诉讼法》第五十五条第二款第三项规定，“证据确实充分，应当符合以下条件：……（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。鉴定意见作为法定证据的一种，其同样需要达到排除合理怀疑的证明标准才可作为认定案件事实的依据，否则应当排除适用。
本文所要分享这一则案例则正是因为鉴定意见未能排除商业秘密因使用而公开的合理怀疑，案件历经两审，终获无罪改判。
【案件来源】
（2015）新知刑初字第0006号，无锡高新技术产业开发区人民法院
（2017）苏02刑终38号，江苏省无锡市中级人民法院
【裁判要旨】
权利人所主张的秘密点中所涉技术信息因存在使用而公开的合理怀疑，而鉴定意见等证据无法达到排除合理怀疑的证明标准，故权利人所主张保护的相应秘密点不符合商业秘密非公知性要件，不构成商业秘密。
【基本案情】
2003年9月1日，武某进入大山公司技术岗位工作，负责设计图纸。
2010年4月26日，武某向大山公司提出辞职，后至双某公司负责生产技术。武某在大山公司工作期间收集该公司的技术资料，在大山公司采取保密措施后，仍利用局域网及公司领导的电脑秘密窃取各种射芯机、造型线、浇铸机等的技术图纸，将相关技术图纸资料拷贝到自己的电脑中。
蒋某曾系大山公司的生产原料供货商，后经人介绍认识了武某，并了解到武某掌握着大山公司生产冷芯机的技术。
2009年底至2010年初，蒋某邀请武某合作成立双某公司。
2010年4月21日，双某公司正式成立，其中武某占有28%的股份，常州市双裕铸工辅助材料厂（系个人独资企业，投资人为蒋某）占有64.8%的股份，其余股东占股7.2%。该公司由蒋某负责生产经营管理。
2010年12月至2012年12月，双某公司已生产销售12台各种型号的冷芯机（含秘点1、2），销售金额共计人民币7373000元。
2012年10月18日，蒋某、武某被公安机关抓获。
【法院裁判】
一审：判处被告人蒋某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四十万元；判处被告人武某有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；暂扣于公安机关的侵权图纸予以没收，其他财物由公安机关依法处理。
二审：一、撤销一审刑事判决；
二、上诉人蒋某无罪；
三、上诉人武某无罪。
【秘密点简述】
1、秘点1：
“转动臂与工作台的连接装置”：为实现沿轨道在顶芯与合模射芯工位正下方之间水平方向往复直线运动与在合模射芯之前脱离轨道被垂向顶升至合模射芯工位垂向运动衔接的可离合移动副；
“转动臂动力机构”：为保证合模射芯工位的准确定位而通过设定摆动幅度190-200°、安装时对应射芯举升工位的极限摆动位置以轨道方向为基准逆时针旋转3°产生补充摆幅的摆动油缸。
2、秘点2：
进风管从上至下插入并穿过滤板的低端直达下腔，尾气直接输入下腔，由渐扩的下腔通道透过滤板升至上腔吹拂塑料球产生翻滚。滤板具有与所选风机参数相匹配孔板阻力和处理液位高度阻力的6mm孔径、20mm孔距以及8°倾角。
【案涉六份鉴定意见】
（深色标记系辩方引用意见）
鉴定意见
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委托方、受托方、出具日期
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鉴定结论
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⑥
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大山公司
上海市知识产权司法鉴定中心
2012年2月29日
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⑥-1，认定秘点1属于不为公众所知悉的技术信息，双某公司生产的冷芯盒射芯机与大山公司生产的冷芯盒射芯机中采用的秘点1相同；
⑥-2，认定秘点2属于不为公众所知悉的技术信息，双某公司生产的冷芯盒射芯机与大山公司生产的冷芯盒射芯机中采用的秘点2相同。
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知识产权检索报告
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无锡市公安局直属分局
上海科学技术情报研究所
2013年1月5日
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认定秘点1、秘点2未被2010年12月31日前公开文献所公开。
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①
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无锡市公安局直属分局
上海市知识产权司法鉴定中心
2013年6月7日
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认定秘点1、秘点2针对出版物而言，构成属于不为公众所知悉的技术信息
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②
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双某公司
北京紫图知识产权司法鉴定中心
2014年3月3日
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秘点1与东风公司铸造分厂使用的水平分型冷芯盒射芯机中相关技术信息结构相同，具有同一性，东风公司铸造分厂的冷芯盒射芯机产品由“大山机械无锡”制造，结合东风公司与大山公司的产品订货合同以及大山公司开具的增值税专用发票，秘点1最迟自2012年12月已经销售使用，依据“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”的规定，秘点1最迟自2012年12月不构成不为公众所知悉的技术信息。
秘点2在市场上可以获得该信息，秘点2从其他公开渠道可以获得且无须付出一定的代价而容易获得，不属于不为公众所知悉的技术信息。
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③
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北京市联拓律师事务所
上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所
2015年2月5日
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秘点1是基本、常用的平面机构，在机械原理、教科书、机械设计手册上早已所见，在上世纪八十年代末即已公开，在一定时期和专业范围内较普遍的被应用，仅通过观察产品即可直接、容易获得该技术，为普通技术人员的一般常识或者行业惯例，无需付出一定的代价，仅通过观察产品即可直接、容易获得等，故在2010年12月31日前不属于不为公众所知悉的技术信息；
秘点2随着产品转换为商品进入市场后并被相关用户使用实际已处于公开状态，相关公众无需付出一定代价仅观察产品即可直接、容易获得该技术信息，为普通技术人员一般常识或者行业惯例等，故在2010年12月31日不属于不为公众所知悉的技术信息。
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⑤
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无锡市公安局直属分局
江苏省科技咨询中心
2016年11月8日
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（依据上述江苏省科技查新咨询中心出具的截至2016年11月3日的科技查新报告所作。）
认定秘密点1、秘密点2非所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品不能直接获得；未在公开出版物或者其他媒体上公开披露；不属于无需付出一定的代价而容易获得的情形，即不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。
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④（与⑤对冲）
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北京市联拓律师事务所
上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所
2016年12月5日
（委托时间：2016年11月22日）
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鉴定意见⑤所涉及的技术信息具备最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款第（1）、（2）、（5）、（6）的情形，不构成不为公众所知悉。被告人蒋某的辩护人及被告人武某的辩护人同时发表如下质证意见：鉴定意见⑤的作出机构不是合法的鉴定机构，鉴定组成员不是司法鉴定人，没有司法鉴定人执业证，文书不符合《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定文书规范》的要求，文书没有加盖司法鉴定专用章，不符合刑事诉讼法司法解释的要求，文书任意扩大公安机关委托鉴定的范围，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，不具有合法性、客观性，不具有相应的证明力。
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【裁判要点归纳】
一、引用法律依据
人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的条件。
首先，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”即要求涉案技术具有非公知性，不能是公知技术，排除涉案技术在被控犯罪行为实施时已经公开的情形。技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。
“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。
其次，《不正当竞争司法解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。该规定第（二）项明确，已经使用公开的技术不能成为商业秘密的保护对象。
因此，要认定系争技术非公知性时，既要排除出版物公开的情形，又要排除使用公开等已公开情形。
二、案件争议焦点——涉案秘点是否已经使用公开
涉案技术信息的图纸被窃取时，大山公司生产的冷芯机等设备已经公开销售多年，要认定销售设备上秘点1、2所涉技术信息构成商业秘密，应排除使用公开而使秘点1、2为公众所知悉的合理怀疑。对于涉案秘点未使用公开的情形，证据应确实、充分。
本案中，鉴定意见①、⑤、⑥用以证明涉案秘点并未使用公开，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
法律规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。辩护人提供鉴定意见②、③、④用以证明秘点1、2存在《不正当竞争法司法解释》第九条第二款的几种情形。法院认为，鉴定意见②、③、④系具有专门知识的人就鉴定意见①、⑤、⑥发表的专业意见，法院应参考专业意见，审查判断鉴定意见①、⑤、⑥的证明价值和可靠性。
1、鉴定意见①仅涉及出版物公开，鉴定结论不全面，不能排除存在其他情形使技术公开的合理怀疑；鉴定意见⑥的鉴定结论虽然未限定于出版物公开，但其与鉴定意见①基于同一委托事项作出，鉴定机构和鉴定方法相同，结论却不相同，认为委托鉴定的“机构”、“部件”属于不为公众所知悉的技术。
同时，该两份鉴定意见委托主体不同，前者为大山公司，后者为公安机关，前者作出的时间又早于后者。从中不难看出，鉴定机构在鉴定同一事项时，基于委托主体不同而修正了以前的鉴定结论，从而使人对鉴定意见⑥的准确性产生怀疑。法院认为，鉴定意见①、⑥均不应予以采信。
2、鉴定意见⑤形式合法，但鉴定结论与委托鉴定事项不符。
（1）鉴定机构具备知识产权鉴定资质，鉴定程序合法。
该鉴定意见由侦查机关委托，受委托的江苏省科技咨询中心是最高人民法院批准的司法鉴定机构，入选江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台，具有科技咨询和知识产权鉴定资质。该鉴定意见程序合法，鉴定人依法出庭作证，可以作为证据采信。
（2）鉴定意见形式不受失效部门规章约束。
辩护人认为：鉴定意见⑤不符合《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定文书规范》的要求，三位鉴定组成员都不是司法鉴定人，未加盖司法鉴定专用章，不具有合法性。
法院认为：《司法鉴定程序通则》已失效（注明：本案发生当时，适用的是2007年8月7日颁布施行的《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号），已被2016年3月2日颁发的《司法鉴定程序通则》（司法部令132号）取代），《司法鉴定文书规范》系为了贯彻《全国人大常委会出台的关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）而制定，三位鉴定人员的资质未违反《决定》，江苏省科技咨询中心也具有相应的资质，且鉴定意见已加盖了机构的印章，该上诉意见不成立，法院未予采纳。
（3）鉴定结论扩大了鉴定范围，与委托鉴定事项不符，应不予采信。
鉴定意见⑤虽然针对使用公开问题作出了结论，但委托事项为大山公司生产机器中的“……连接装置”、“……动力机构”、“……尾气装置”所含技术信息是否具有不为公众知悉的性质。鉴定机构在认定秘点1时涉及到摆动幅度具体参数、旋转度数等，认定秘点2时涉及到滤板的孔径、孔距及倾角的工艺参数，并将上述技术点的非公知性推论至秘点1、2并未使用公开。
法院认为，上述技术点大多属于工艺参数类技术，而秘点1、2属于结构类技术，两者系有一定联系但相互独立的技术，不存在涵盖和隶属关系，因此，鉴定意见⑤以上述技术点的非公知性来论证涉案技术的非公知性，不当扩大了鉴定范围，与委托鉴定事项不符，而且缺乏逻辑性和说服力，该鉴定意见不应予以采信。
（4）鉴定意见未排除秘密点是否属“需要一定代价才能获得”的怀疑，不应予以采信。
关于秘点1、2是否属“需要一定代价才能获得”问题：
控方依据鉴定意见⑤认为，秘点1“需要付出一定的代价才能获得”的理由是“停机状态时，通过观察产品不能直接获得有关技术信息”、需“借助起吊设备”、“细致的专业观察和细心的测量”；秘点2“只有采取破坏性分解措施并进行必要的理论分析计算、实验和排放指标检测。”“即需要付出一定的代价才能获得。”
而辩方依据的鉴定意见④对此提出了质疑，认为秘点1即使使用起吊设备吊起工作台也非难事，无需花费较多的时间和费用；“液压动力源底座的安装需要细致的专业观察和细心的测量”这句表述本身，并未涉及具体采用的技术和测量方法。“转动臂动力机构”是摆动油缸；现场勘查可知其位置在转动臂的正下方，提起安装盖板即可见。秘点2，三乙胺尾气（处理）装置的内部结构尺寸，放掉过滤液、打开透明小窗取出塑料球后，即可以通过简单测量确定；通过打开过滤箱体上的盖子就可以见到过滤体，箱体的外部尺寸，仅通过观察和简单测量产品即可直接、容易地获得。
法院认为，鉴定意见⑤未明确起吊、拆卸等成本和损失，其鉴定人员也当庭表示并未在鉴定现场作测量，该鉴定意见的证明方法对于验证技术信息是否易于观察获得，并无切实说服力。在没有明确获得技术具体成本、损失的情况下，如果只是“工作台被顶起”、“打开小窗”，仍可能属于简单的测绘、拆卸。鉴定意见④对涉案技术信息“付出一定的代价才能获得”的观点提出的质疑，具有合理性，鉴定意见⑤不应予以采信。
4、秘点1、2中涉及的结构类技术特征，一般缺乏可保密性。
通常而言，要认定机械装置构成技术秘密，不能是简单的机械活动的现象，因为相应的现象能在公开出售的机器上直接观察得到，具体的尺寸也可以通过简单的测绘、拆卸方法来获得。机械装置或系统构成秘点，应有系统零部件的位置、结构、配置关系、部件尺寸、尺寸公差、技术要求等技术信息；还可以包括具体工艺在内的工艺程序、试验参数、技术要点处理等具体的技术信息。
控方依据的鉴定意见⑤在总结秘点1、2时，描述了“可离合移动副”机械活动的现象“往复直线运动”、“摆动油缸”的“摆动幅度”，还描述了尾气进出装置的过程、滤板与所选风机参数相匹配，却未描述实现这些机械运动的具体技术方案，也未涉及工艺原理、理论分析计算方法、实验和排放指标检测等信息、内容。
辩方依据的鉴定意见②认为，秘点1与其他厂家使用的水平分型冷芯盒射芯机中相关技术信息结构相同，秘点2在市场上可以获得该信息，且无须付出一定的代价而容易获得。鉴定意见③认为，秘点1是基本、常用的平面机构，仅通过观察产品即可直接、容易获得该技术，无需付出一定的代价；秘点2随着产品转换为商品进入市场后并被相关用户使用实际已处于公开状态，相关公众无需付出一定代价仅观察产品即可直接、容易获得该技术信息。鉴定意见④认为，秘点1在现场勘查，从冷芯盒射芯机设备的模具工作台车上可以清楚地观察到：该转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构中，“转动臂与工作台的连接装置”即工作台上的滑槽与曲柄外端上的滚动轴承的组合，其设置位置、基本组成和工作原理简单明了，并非隐秘、封闭，工作台被顶起时即可看到；秘点2，大山公司配套使用的三乙胺尾气处理装置直接可见，“该装置的进气管从上至下插入并穿过滤板的低端直达下腔，尾气直接输入下腔，由渐扩的下腔通道透过滤板升至上腔吹拂塑料球产生翻滚”，它是一种现象表述，而非过滤技术本身，并且透过设备上的透明小窗可以直接、容易地观察到该现象。
法院认为，蒋某、武某及辩护人提交的数份鉴定意见提出秘点所涉的机械活动、设备构造现象等可观察，符合秘点为结构类技术特征而缺乏保密性的特点，系合理质疑，鉴定意见⑤不应予以采信。
综上，秘点1、2所涉技术信息因使用而公开系合理怀疑，鉴定意见⑤等证据尚不能达到排除合理怀疑的证明标准，蒋某及其辩护人、武某及其辩护人提出秘点1、2不符合商业秘密非公知性要件的上诉意见，二审法院最终予以了采纳。
