若提出意见的一方负举证责任（即采取保密措施和侵权的初步证明责任），反驳该意见的一方则无需再行申请法院进行鉴定。
若反驳的一方负举证责任（即不属于商业秘密的证明责任），其反驳成功后，仍然要举证证明其事实主张。
【导读】
我们都知道，大多数民事侵权案件中，关于侵权事实的证明责任都在原告一方，也就是我们常言的“谁主张谁举证”原则。在侵害商业秘密民事纠纷案件中，我们也不例外地遇到了同样的问题。
原告起诉被告侵犯其商业秘密时，对于侵权事实的证明责任在于原告。而司法实务中，商业秘密侵权纠纷案件中主要以侵害技术秘密居首，此时原告为了举证证明被告存在侵犯其商业秘密的行为，必然要对技术部分侵权承担相应的举证责任，但是由于涉及技术问题，一般人可能很难对其技术是否存在侵权作出清晰的判断，此时就需要借助专业的鉴定机构提供专业支持，辅助法院作出技术是否存在侵权的判断。因此原告通常会自行对固定的侵权证据委托鉴定机构开展鉴定。
这一过程中，我们也就遇到这样一个问题，既然原告需要对是否存在侵权事实承担举证责任，那么原告单方就侵权技术委托所作出的鉴定结果是否有效？是否需要重新鉴定呢？如果需要重新鉴定，那么巨额的鉴定费用支出应当由谁来负担呢？
下面我们结合法律、司法解释等来看下对这一问题是如何规定、以及理解与适用的。
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正），法释[2019]19号，现行有效。
第四十一条［当事人单方自行委托鉴定的效力］ 对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。
——最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）
法释〔2019〕19号
2020.05.01施行，现行有效
本条在2001年《证据规定》第二十八条的基础上，对表述方式进行修改后形成。本条是对当事人单方自行委托鉴定的效力问题及另一方当事人申请重新鉴定应当如何处理问题作出的规定。
关于本条的理解与适用问题，我们来看看最高人民法院民事审判一庭对于本条的释义：
我国民事诉讼法上所称的鉴定，指的是司法鉴定，所称的鉴定意见，也是特指由人民法院委托有资质的鉴定人通过科学的鉴定手段就案件事实所涉专门性问题出具的相关意见。当事人自行委托鉴定，并不是法律上的概念，它是对现实生活中存在的法律现象的归纳，有人将它称之为自行鉴定，认为自行鉴定是相关当事人就专门性问题自行委托有相应鉴定或者检测、评估资质的机构或相关专家进行检验、评价与判断，并形成书面意见的行为。
实践中，当事人为了证明自己的诉讼主张成立，往往在诉讼之前或者诉讼中自行就某些专门性问题委托所谓“鉴定”，并以单方委托专业机构出具的意见作为重要证据向人民法院提交。由于自行委托的所谓鉴定的情况客观存在，且较为普遍。因此，人民法院有必要对该种证据材料的定位及证明力判断加以规范。
本条系在2001年《证据规定》第二十八条的基础上，对表述方式进行修改后形成的。2001年《证据规定》第二十八条内容为：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，修改主要体现在：将原“有关部门”修改为“有关机构或者人员”，拓宽了鉴定人的主体范围；将原“作出的鉴定结论”改为“出具的意见”，将鉴定形成的意见不再使用鉴定结论的称谓，与现行的《民事诉讼法》等法律规定表述一致起来。从条文规定可以体会出，当事人有自行委托专业机构出具专业意见的权利，对当事人自行委托所谓“鉴定”形成的意见，允许对方反驳，当反驳的证据和理由充分时，另一方当事人还可以申请鉴定。
一、关于当事人有无单方直接自行委托鉴定的权利问题
是否承认当事人有直接自行委托鉴定的权利，与证据法上对鉴定人职能属性的界定有密切关系。在此问题上，大陆法系国家和地区与英美法系国家和地区的观点和做法不尽相同。
在大陆法系国家和地区，鉴定人往往被作为狭义上的专业人员来看待，鉴定人被限定为少数具有大学和大学以上文化程度，以及在各种行业具有特殊专业才能和名望的人士。因此，大陆法系所谓的专家，常常是指建筑师、会计师、律师、工程师，土地房屋调查师等获得资格认证或具有较高学历的人士。纵观其各国法律，在法国，专家被视为法院的组成人员，必须公正无私，专家按照法官的指定将鉴定意见作为发现事实真相的一种方式。在意大利，专家被视为法院的辅助人员，是法官的助手而非证人，其职能是协助法官收集证据并对有关证据进行评估。专家鉴定在证据方式上属间接证据的范畴。专家就案件事实所提供的的技术咨询可涉及任何专业、学科、行业或技能领域。在西班牙，鉴定人为一种专家证人，不过西班牙的专家证人更像法官助手，而不同于普通证人。他们由当事人合意选任，按照特殊的经验法则帮助法官来确认有关待证事实问题。在我国台湾地区，鉴定是在受诉法院监督下进行的。法院不但有权参与鉴定，还可以随时听取鉴定人的意见，并且还应当监督鉴定的进度。如法院认为所采用的鉴定方法有欠妥当或有其他不当情形时，可以随时撤换鉴定人。在鉴定意见形成后，如法院对其存有疑问，可以指令他人重新鉴定。鉴定人作为法院的辅助机关，其作出的结论并无约束法院的力量。
在英美法系国家和地区，鉴定人或鉴定专家，被作为广义的证人或充当一般证人来看待。例如，美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者确定系争事实，凭其知识、技能、经验、训练或者教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。”
英美法上的专家证人应当具备以下几个基本条件：
（1）作为专家证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和培训作出的，而不是依靠陪审团的普通经验。
（2）作为专家证人在法庭上必须表明其作为某一特定领域内的专家所具有的经验，并证明其拥有能够胜任该种工作的能力；
（3）作为专家证人必须对自己的意见、推论或结论作出合理的肯定（很可能）程度的证明；
（4）作为专家证人应当首先表明其对待证事实有关的证据材料作出的有根据的意见、推论或结论。并且必须对依据有关事实提出的假设性问题作出肯定性回答。
在英美法国家，鉴定意见不作为独立的证据方式，它与证人证言之间不作明确的区分。但是，这种专家证人与一般证人重大差别在于，专家证人在其提供证证言的范围内，必须具有某一特殊专业的知识、技能和经验；在一般情形下，专家证人不能直接证明有关的事实，而只是从有关事实材料基础上作出推论，也就是说，他们所作出的这种推论与法庭所要求证明的待证事实之间具有关联性，而一般证人通常只能就其亲耳目睹的与案件事实有关的情况予以证明，即只允许证明某一案件事实的存在，而不允许就案件事实情况进行推论、推测或发表意见。
因此，英美法上的专家鉴定人一般由当事人选择传唤，法院可以自行决定或根据当事人的申请指定经当事人同意的任何专家证人，而由法院选定鉴定人并不作为常规的形态。
在我国，围绕着当事人是否有单方自行委托鉴定的权利，换言之，当事人能否直接聘请鉴定人进行鉴定的问题，证据法学者曾有过激烈的争论。主要有肯定说和否定说两种对立观点。
持肯定说者认为，当事人及其诉讼代理人可以直接聘请鉴定人进行鉴定。主要理由：
（1）允许当事人直接聘请鉴定人可以使当事人充分发挥其诉讼上的防御作用，即便败诉也心服口服；
（2）我国现行法律并没有禁止当事人聘请鉴定人。刑事诉讼法只规定了在什么情况下应当指派或聘请鉴定人，没有规定由什么人指派或聘请鉴定人，相反却规定了被告人有申请补充鉴定或重新鉴定的权利；
（3）从国外立法例来看，多数国家允许当事人自行聘请鉴定人。
持否定说者认为，鉴定人参加鉴定活动只能由司法机关聘请，当事人则无此权利。主要理由：
（1）鉴定是公、检、法机关为查明案件事实而进行的专门调查活动，在侦查阶段，属于侦查活动；在审判阶段，属于法院的审判活动。因此，只能由司法机关聘请鉴定人参加鉴定活动。
（2）指派或聘请鉴定人是鉴定活动的组成部分，而鉴定活动是司法机关决定采取的诉讼活动，故聘请鉴定人的行为只能由司法机关实施；
（3）当事人提出鉴定申请须得到法院同意后，才能进行补充鉴定或者重新鉴定，这与当事人直接聘请鉴定人有根本不同。否定说在我国诉讼法学界影响力较大，许多学者都否定当事人享有直接自行聘请专家鉴定人的权利。
对此，我们认为，司法解释的态度如前所述，民事诉讼法等法律意义上的司法鉴定，所指向的是由人民法院对外委托启动的鉴定，当事人自行委托鉴定不属于司法鉴定的范畴。即在司法鉴定范畴内，可以说当事人无单方直接自行委托鉴定的权利。不过，这并不意味着全盘否认和剥夺当事人享有自行委托鉴定的权利。从单方举证证明自己观点的角度出发，在民事诉讼和行政诉讼中，当事人有提供证据的权利，其单方委托鉴定形成的书面意见作为一种证据形式，还是应当被允许的。当事人要实现此诉讼权利，理应有权直接自行聘请专家鉴定人。
综合上述分析，可以认为，在司法鉴定领域外，我国承认当事人具有自行委托鉴定的权利，只不过该行使该权利进行的鉴定不是司法鉴定，实务中对其证据的定位和证明力问题需要作出进一步的分析认定。如无特殊说明，本条文释义内容中所提及的当事人有权自行委托鉴定及当事人自行委托鉴定形成的鉴定意见或书面意见等用语，均系在司法鉴定领域外的语境之下进行的使用和表述。
二、对当事人自行委托鉴定问题的认识
当事人单方自行委托专业机构形成的书面意见与《民事诉讼法》所指的鉴定意见相比，在科学性、权威性、证明力等方面都存在不小的差距。其存在以下明显缺陷：
1.未经法定程序启动。
众所周知，启动鉴定必须是经过人民法院的同意方能进行，因为审判人员将根据案件基本事实查明的需要对某些待证明的专门性问题的认定是否需要通过司法鉴定的方式予以查明进行审核，如果不需要通过司法鉴定即可查明的，则无需启动鉴定。但是，当事人自行委托的所谓鉴定则未经该法定程序。
2.鉴定人选任不符合要求。
如果系人民法院委托司法鉴定，则一旦决定启动鉴定，首先需要召集双方当事人就相关鉴定项目进行协商，并在对应的鉴定人目录中选取鉴定人，协商不成的，通过既定的程序，一般是通过摇号随机确定鉴定人。由于从事司法鉴定的鉴定人均受着司法行政管理、行业管理及人民法院司法鉴定管理的多重审核，其鉴定人资质的审查与其他社会机构相比更为复杂与严格。因此，不论是鉴定人选任程序的保障和鉴定人资质的确认，都是确保从事司法鉴定的鉴定人选择的协商性与公正性，防止鉴定人与任一方当事人存在利害关系，确保鉴定人在鉴定活动中的独立性与公正性。
3.鉴定的基础证据材料不符合要求。
进行鉴定的基础证据是否进行质证，作为当事人自行提交鉴定的相关鉴定材料，由于未经人民法院组织双方当事人进行举证质证，故上述移送鉴定人的鉴定材料并不能保证其真实性、完整性。因此，当事人自行委托所谓鉴定所得的书面意见因所根据的鉴定材料本身存在未经质证和人民法院认证的缺陷，故其科学性和权威性就存在先天不足，相关意见的客观性、关联性常常受到对方当事人的质疑。
不过，当事人自行委托鉴定在司法实践中多有发生。在人民法院受理案件日益纷繁复杂的背景下，当事人自行委托鉴定具有客观上的合理性和必要性，对于充分发挥当事人的主动性、促进诉讼进程顺畅进行、提高诉讼效率具有积极意义。由于当事人自行委托鉴定的相关书面意见的来源也是专业机构或者专业人员通过一定的鉴定方法根据现有的证据和材料对相关专门性问题所作的结论性意见，有着一定的证据基础和专业特征。至少，在一定程度上可以加强当事人就某些专门性问题的证据准备。
从司法实践来看，符合很多当事人进行诉讼的实际需要。因此，对当事人自行委托鉴定的行为并不能因法律、司法解释未有明确规定而一味排斥。考虑到，当事人自行委托专业机构提供专业意见时，供专业机构使用的基础材料都是由一方当事人自己提供的，难免作有利于自己的取舍，造成鉴定结论不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌，同时，鉴定人的鉴定资格、工作程序和方法等也没有接受对方当事人的监督，意见是否合法、准确，需要对方的认定。因此，我们认为，对于当事人自行委托的所谓鉴定所形成的书面意见，虽然不能作为民事诉讼法所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见来看待，但可以准用私文书证的质证规则来处理。着重审查以下几个方面：
1.对接受委托的专业机构的资格、资质的审查。
参照司法鉴定所作鉴定意见的程序要求，审查专业机构的资格、资质，审查其是否经过专业训练，是否掌握鉴定科学方法和能力等。我国《民事诉讼法》第四十五条规定了鉴定人应当回避的三种情形。单方“鉴定”是由当事人启动的，当事人与受委托专业机构之间存在经济利益关系。
2.意见所依据的证据材料是否真实可靠。
对单方委托“鉴定”所形成的意见，其所依据的证据材料虽然在移交前未作质证、认证，但在对意见进行质证时可以进行弥补，如果经过质证发现，所移交的证据材料的合法性、真实性、关联性并无问题，亦符合司法鉴定对鉴定材料完整性的要求，则对所出具的意见的科学性亦是一个很好的支撑。
3.对意见形成过程的审查。
专业意见具有科学性，非专业人士无法通过一般认识来掌握和评判，但是，审判人员可以通过程序理性对单方委托的专业意见的正当性进行评价。意见形成过程是否符合行业规范、鉴定措施及流程安排是否合理、所得结论性意见是否符合逻辑和科学等等，这些情形通过一般考察可以得出意见是否合理、公正的初步印象。
4.审查意见与案件的其他证据有无矛盾。
如果当事人单方委托所得的专业意见与本案其他证据基本一致，并无矛盾之处，则其真实性亦在相当程度上得到了保障。譬如在交通事故中，所有的证据都指向事故受害人系遭遇车祸严重受伤而致休克，其家属在受害人死亡后单方委托医疗机构出具的报告亦显示死亡原因系失血性休克。在此种情形下，肇事方提出医疗机构出具的报告系当事人单方委托的鉴定，不具备证明力，并请求重新鉴定，但由于相关证据均指向该报告的结论真实客观，故审判人员对肇事方的异议不予采纳，径行认定该报告所反映的案件事实。
此外，人民法院还可以通过鼓励当事人聘请专家辅助人出庭，通过庭审质证的方式直接验证上述审查要点。而不能仅仅是因为相关意见系因当事人单方委托所作出，提出异议一方当事人即可以此为由启动司法鉴定。只有当提出异议的当事人提供了相反的证据证明该意见存在不实之处，从而动摇审判人员对此形成的心证结论，在此情况下，如果当事人提出申请启动司法鉴定的，人民法院才应当予以准许。
三、对当事人自行委托形成的意见的反驳与申请鉴定问题
对一方当事人提供的证据，对方当事人可提出证据进行反驳，学理上称为“反驳证据”或者“证据抗辩”。这与一方当事人提出反证（相反证据）直接否认对方本证所证明的要件事实不同。
对基于自行委托形成的书面意见，对方当事人当然可以提出“反驳证据”，比如指出其自行委托的机构或者人员不具备相关的资格、形成意见的程序严重违法、意见明显依据不足等。
如果反驳证据和理由充分，当事人自行委托形成的意见存在问题，那么该专业意见作为证据的效力将被削弱，在提出意见的一方为负举证责任之人的情况下，反驳该意见的一方则无需再行申请法院进行鉴定，因为此时提出专业意见的一方，尚未尽到其举证之责，或者说其主张的事实尚未得到证明。
当然，若此时反驳的一方负举证责任，其反驳成功后，仍然要举证证明其事实主张，为此，就有必要申请法院委托鉴定。
2、《反不正当竞争法》（2019修正），主席令第29号，2019.04.23施行，现行有效。
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
——反不正当竞争法（2019修正）
主席令第29号
现行有效
根据该条规定可知，在商业秘密侵权民事纠纷案件中，原告作为权利人需要承担两部分举证责任，一是举证证明采取了合理保密措施，二是合理表明商业秘密被侵犯（包括三种证据情形之一即可）。
在原告尽到初步证明责任后，则被告应当负有的举证责任是——证明权利人所主张的商业秘密不属于本法所规定的商业秘密。
那么结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条之规定，原告若能尽到上述两部分的证明责任，此时被告负担主要的举证责任——以证明原告所主张的内容不构成商业秘密。被告若对原告单方提交的鉴定意见提出了充分的反驳意见，则其同时应当就其反驳意见进行举证，也就是说，此时若需要重新鉴定，则申请重新鉴定的责任应当由被告承担。
只有在原告未能尽到《反不正当竞争法》规定的两部分举证责任时，被告在提出反驳意见的情况下，申请重新鉴定的责任则仍应当由原告承担。
